سياسی

نگرش هایی پیرامون دولت حقوقی و پیشینه تاریخی آن

نوشته کار لوس میگل هرره را cmherrera
(Carlos-Miguel Herrera)
برگردان: ب. کیوان

1- چند سالی است که شاهد گسترش پارادیگم «جدید» در قلمرو فکر سیاسی هستیم.  اگر از نقطه نظر «منفی» این پارادیگم نفی پارادیگم مارکسیستی و بطور کلی نفی هر فکر اجتماعی تعریف می شود، از نقطه نظر «مثبت» میتواند بازگشت اصول حقوقی در جایگاه تئوری سیاسی تعریف شود .

پی بنای این بازگشت عبارت از باور به ارزش حقوق در برابر پارادیگم اجتماعی است و به عنوان ابزار و در عین حال ضامن  رعایت حقوق بشر و جامعه دموکراتیک جلوه می کند .

مفهوم دولت حقوقی در چنین چار چوب موضوعی با پیشرفت تازه ای روبروست. از سوی دیگر، اگر این مفهوم وسیعاً رواج یافت بخاطر این است که متن های مربوط به قانون اساسی کشور های متعدد به آن اختصاص یافته و می توان ملاحظه کرد که در سال های اخیر نه تنها در قلمرو تئوری – مفهوم بلکه در واژگان سیاستمداران و رسانه ها تعمیم بسیار زیادی یافته است. از این رو، خواست مفهوم دولت حقوقی در دهه 80 جایش را در برنامه های همه عرصه های سیاسی از لیبرال های نو تا حزب کمونیست سابق اتحاد شوروی باز کرد.

این مفهوم دولت حقوقی که بخصوص اکنون در فرانسه تعمیم می یابد، به ارزش ها و مفهوم های فوق مثبت مراجعه میکند و از این رو باید آن را به مثابه یک مفهوم مادی نگریست. بنا بر این دولت عبارت از «دولتی است که در آن قدرت از حقوق و قانون تبعیت می کند» و این بیانگر این اصل است که «جامعه برتری حقوق را تجویز می کند»(1).

بدین ترتیب مفهوم «دولت حقوقی» خلاف مفهوم «دولت مستبد» مترادف با تفکیک قوا، رعایت آزادی ها و حقوق بشر نگریسته می شود و بطور اساسی با خود کامگی، سلطه جویی و زور مخالف است.

این «کشف» دوباره مفهوم در فرانسه نوعی تخصیص نهادی در چار چوب «وظیفه تأمل در باره مدرن کردن دولت» شناخته شد که«دولت حقوقی» در آن به عنوان یکی از «مفهوم های کلیدی» این شیوه طرح مسائل اعلام گردیده است. در این رابطه، دولت حقوقی به مثابه دولتی (تعریف شده) که خود تابع قانون است و جامعه را در چار چوب حقوق سازمان می دهد و از «حقوق بشر» حراست می کند.

هر چند در آن زمان تاریخ دانان و حقوق دانان در فرانسه به مفهوم دولت حقوقی کمتر علاقه نشان میدادند، اما در این نکته تردید وجود ندارد که این مفهوم در داخل دانش های حقوقی تاریخی طولانی دارد. از این رو، یافتن مفهوم دولت حقوقی در رساله های حقوق عمومی امری عادی است. دولت حقوقی در برخی طبقه بندی ها متمایز از دولت پلیسی است. همان طور که عقلی از خود رایی متمایز است. دیر تر با ظهور «مشروطه خواهی اجتماعی» دولت حقوقی با چنین دریافتی در برابر «دولت اجتماعی» یا «دولت حقوقی اجتماعی» قرار داده شد. این اصطلاح که در دکترین حقوقی آلمان و اسپانیا و آمریکا گسترش چشمگیر یافت، در قانون اساسی بن دیده می شود (البته شاید سابقه آن به هرمان هللر، تئوری پرداز حقوق عصر وایمار باز می گردد). این وجه تمایز نتیجه تقابلی است که میان دو نوع دولت وجود دارد: دولتی که خود را به تضمین آزادی های صوری محدود می کند و دولتی که برخی مضمون های حقوقی سیاست های تعدیلی را ایجاد می کند.

رویهم رفته، با این که این پارادیگم را به عنوان «باز گشت حقوقی» توصیف کردیم، اما بررسی برخی شرح و بسط های مفهوم دولت حقوقی در فکر حقوقی می تواند جالب باشد. باز گشت به سرچشمه های حقوقی این مفهوم می تواند به دلیل های زیاد سود مند باشد. نخست برای این که ببینیم اصل موضوعی که دولت حقوقی به عنوان محدودیت های قدرت عرضه می کند، تازگی ندارد و این در فرانسه هنوز کمتر است. سر انجام مسئله عبارت از ارزش یابی حدود معرفت شناسی و سیاسی کاربرد کنونی آن است.

2- اگر چه در این جا برای بررسی گسترده تاریخی-مفهومی جای کافی نداریم، با این همه نشان دادن برخی نشا نه ها در گسترش مفهوم دولت حقوقی بی فایده نیست، به خصوص از این جهت که به غافل ماندن از خصلت چند جانبه ای که این مفهوم به خود گرفته، گرایش دارد. حتی نزد حقوقدانانی که با این همه به نظر می رسد که خصلت فنی آن را حفظ می کنند.

مفهوم «دولت حقوقی» به معنای دقیق آن برای نخستین بار در دکترین حقوقی آلمان پدیدار شد. اصطلاح Rechtsstaat  نمونه بارز آن است که در این دکترین به کار گرفته شد . لورنتس فون اشتاین حتی از خصلت «ویژه آلمانی» مفهوم سخن گفت(3). اگر برخی سابقه های پیشین را  نشانه گذاری کنیم (4)، به طورکلی با این ارزش یابی مطابقت دارد که نخستین کسی که از این مفهوم به طور منظم استفاده کرد، روبرت فون  مول رجل سیاسی و تئوری پرداز لیبرال عصر فور مرتس Vormärz    -جنبش سیاسی پیش از انقلاب 1848- بود. و این مخصوصاً در نوشته های او در باره سلطنت ورتمبرگ  Würtemberg  (1829) نمودار است. از نظر او مفهوم دولت حقوقی معطوف به نوعی دولت، دولت عقلانی Verstandesstaat    است که پایه آن آزادی بسیار وسیع شهروندان است که به وسیله نهادهای حقوقی مخصوصا به وسیله محدودیت قانونی قلمرو قدرت دولتی تضمین می شود و در عین حال افزارهای حذف موانع خارجی برای شکوفایی آزادی شان را تأمین می کند (5).

مفهوم Rechtsstaat  در قلمرو لیبرالی در نوشته های یوهان فون ارنتین و در برخی مقاله های Staatslexikom  کارل فون روتتک و کارل فون ولکر دیده می شود که هموار ه مترادف با دولت عقلانی وقانونی و در تقابل با خشونت واقعی است. بنا بر این، دولت حقوقی با دولت های مستبد و تئوکراتیک مخالف است و متناسب با آزادی شهروند است(6).

چنان که ملاحظه می شود ، مفهوم دولت حقوقی در این دوره به روشنی جزو برنامه سیاسی است که برای برقراری حکومت مشروطه در آلمان تلاش می ورزید. در این معنا این دولت همواره به عنوان دولتی جلوه می کند که از آزادی فردی و حقوق اساسی بر پایه حقوقی عقلانی حراست می کند.

مفهوم Rechtsstaat  که جلوتر آن را «مادی» توصیف خواهیم کرد، نزدیک به اصطلاح حکومت قانون Rule of Law  دکترین انگلو ساکسن است که اغلب با وجود تفاوت های مهم در زمینه وظیفه دولت همچون معادل انگلیسی آن نگریسته میشود. ترجمه نزدیک تر آن به مفهوم دولت حقوقی همانا «دولت قانون» یا «حکومت قانون» است.

در این معنی، که مهمترین سابقه تئوریک آن را می توان نزد جان لاک یافت، مفهوم دولت حقوقی چونان نظم حقوقی درک می شود که در آن وجود تضمین ها و حقوق فردی در برابر اعمال قدرت دولت سد ایجاد می کند. از این رو، آن طور که آن را نزد آلبرت دی سی Dicey  یکی از تئوری پردازان مقارن پایان قرن نوزده ملاحظه میکنیم، حکومت قانون Rule of Law  چنین توصیف میشود: نخست برتری مطلق حقوق در تقابل با قدرت خودکامه و تبعیض آمیز، دوم تبعیت دولت و شهر وندان از یک نظام حقوقی و قضایی وسوم وجود پیشین حقوق اشخاص به عنوان پایه حقوق عمومی که توسط دادگاه ها تعیین می شود (7).

با این همه، مفهوم دیگری از دولت حقوقی هم زمان با مفهوم مادی در آلمان قرن 19 پدیدار شد که شاخص ترین نماینده آن فردریک یولیوس اشتال نظریه پرداز محافظه کار ضد انقلاب و رجل سیاسی متنفذ سلطنت پروس در زمان فردریش ویلهلم چهارم بود. به عقیده او دولت حقوقی «قبل از هر چیز نه هدف های دولت، بلکه اسلوب برای تحقق این هدف هاست»(8).

در این معنی، Rechtsstaat  تنها یک کیفیت وشکل را بدون مراجعه خاص به مضمون ها یا غایت ها برای تحقق اراده دولت نشان می دهد. این خصلت کاملاًفنی، جزمی-حقوقی مفهوم که به هیچ وجه در بر گیرنده اندیشه آزادی سیاسی نیست، این موضوع را پیش می کشد که حقوق به مثابه یک هدف یا مضمون معین نیست، بلکه وسیله برای هدف های بسیار متنوع سیاسی است (9).

همان طور که فرانتس نومان نشان می دهد، این دو دریافت از دولت حقوقی «در واقع هیچ وجه مشترک ندارند»(10). به عقیده این حقوقدانان نزدیک به مکتب فرانکفورت این تحول مفهومی کناره گیری بورژوازی را پس از 1848 نشان می دهد که از لیبرالیسم سیاسی به سود تضمین ها در قلمرو اقتصادی چشم می پوشد.

مفهوم Rechtsstaat  به شکل کم و بیش معاصر با روند یکی شدن دولت آلمان تحت سرکردگی (هژمونی) پروسی که کامیابی چشمگیری در آلمان نیمه دوم قرن 19 داشت، بنا بر عقیده رایج بیشتر از دریافت دوم مایه می گیرد و مخصوصاً روی قانونی بودن دستگاه اداری تکیه میکند که توسط دادگاه ها قابل کنترل است.

اتو بر Otto Bähr  نخستین کسی است که این معنی جدید و «بسیار غیر سیاسی شده» را در اثرش Der Rechtsstaat  (1864) شرح داده است: با این همه، در آن اجزای لیبرالی مفهوم مادی همواره به چشم می خورد. در دریافت دولت حقوقی اتوبر حقوق «قدرت روحی»ای را تشکیل می دهد که دولت را پیش می برد. این «حد اکثر قاعده» زندگی سیاسی است. به عقیده این نویسنده کافی نیست که حقوق عمومی به وسیله قانون معین شود، بلکه دادگاه هایی لازم است که حقوق را در حالت های مشخص معین کند. از این رو، رکن اصلی دولت حقوقی وجود دادگاه های حقوقی مستقل برای محدود کردن و کنترل فعالیت دولت در خلال تفسیر قوانین است. به عقیده اتوبر «پروس با دولت حقوقی بودن بسیار فاصله داشت». او تقریباً تمام فصل چهارم اثرش را به مشاجره قلمی در ارتباط با درک اشتال اختصاص داد. اشتال دلیل هایی در اختیار مخالفین مستبد دولت حقوقی می گذارد که می کوشیدند دستان شاه را باز بگذارند (11) .

از نظر رودلف گنایست یکی از نظریه پردازان دوره پس از یکی شدن آلمان مفهوم دولت حقوقی به سازمان دادن حقوقی دولت و به خصوص استقلال سیاسی-اداری باز می گردد. و به وجود دادگاه (حوزه قضایی) مستقل اداری اصرار می ورزد. به عقیده گنایست Gneist  مخصوصاًدولت حقوقی نباید با «محدودیت دولت در برابر هدف های ساده قرارداد حقوقی بین شهروندان» اشتباه شود. دولت حقوقی از نظر این حقوق دان به نهاد های Carelingiennes  (مربوط به سلسله Carolingien) در انگلستان و آلمان باز می گردد. در عوض، گنایست وجود آن در فرانسه را نفی می کند که به عقیده او اندیشه حاکمیت توده ای اش در دریافت مکتب لیبرالی ولکر و روتتک رسوخ کرده است(12).

به عقیده اتومایر Mayer  یکی دیگر از مدافعان دادگاه اداری پایان قرن 19 و یکی از «بنیانگذاران» حقوق  اداری مدرن آلمان، دولت حقوقی دولتی است که دستگاه اداری آن از شکل قانون (یا شکل پیمان اداری) و به عبارت دیگر Secundum Legem  تبعیت می کند و تنها برپایه مقررات قانونی می تواند در اشخاص اثر بگذارد (13).

در عصر ما مفهوم دولت حقوقی در معنی اصلی مادی خود در قلمرو فلسفه سیاسی باز تاب یافته است. از این رو، صحبت از «دولت حقوقی نزد کانت» و حتی در نظر گرفتن او به عنوان یکی از بنیانگذاران این تئوری –البته همراه با هومبولت و فیخته جوان- رواج دارد. به خصوص به «رابطه تئوری و پراکسیس در Rechtsstaat» او مراجعه می کنند که در آن نوشت: «وضعیت مدنی که همچون وضعیت حقوقی نگریسته می شود، قبل از هر چیز بر اصول زیر استوار است: 1-آزادی هر عضو جامعه به مثابه انسان  2-برابری هر یک از آن ها با دیگری به عنوان شخص 3- استقلال هر عضو گروه مشترک به عنوان شهروند. این اصول در حد قانون هایی نیستند که یک دولت تأسیس یافته تصویب می کند و به طور کلی فقط تأسیس یک دولت را مطابق با اصول ناب عقلی حقوق بیرونی انسان ها ممکن می سازد» (14). حتی حقوق دانانی مانند کارل اشمیت در تعریف کانتی اصطلاح پایه های دولت حقوقی بورژوایی را ملاحظه کرده است که با آزادی فردی محدود می شود. با این همه باید یادآور شد که مفهوم Rechtsstaat  با نویسنده نقد خرد ناب بیگانه است. زیرا در واقع کانت از وضعیت مدنی Bürgerlichen Zustand  صحبت می کند. اختلاف جزیی ناشی از ناب گرایی زبان شناسی نیست؛ نخست به خاطر این که مفهوم دولت حقوقی چنان که اشاره شد، در وضعیت مشخص تاریخی با هدف سیاسی معین توسط «حقوقدانان حرفه ای» ساخته شد. بعد، همانطور که آدولف مر کل Merkel تأکید می کند، تئوری Rechtsstaat  که سرانجام در آلمان گسترش یافت، گسست از مفهوم حقوق طبیعی فلسفه کانت را (که به نوبه خود زیر تأثیر لاک و روشنگران بود) ایجاب می کرد. و بالاخره به خاطر این که استفاده از Zustand  که یک «وضعیت» به معنای شرایط، قانون و موقعیت است به دولت کمتر از ایده آل رجوع میکند.

در این معنا می توان به عنوان «حکومت قانون» سابقه های مفهومی دولت حقوقی را حتی نزد افلاطون یافت. از سوی دیگر ارنست کاسیرر از رساله افلاطون «در باره تولید تئوری دولت حقوقی» سخن به میان آورده است. چنان که، افلاطون خطاب به آتنی ها در باره قوانین چنین می گوید: «اگرمن کسانی را که امروز حاکم مینامند، خدمتگزاران قانون نامیده ام، این به خاطر شادی از جعل اصطلاح های تازه نیست. به عقیده من به خاطر این است که نجات مدینه یا زوال آن بیش از هر چیز بسته به آن است. اگر در یک مدینه قا نون مقید و بی توان باشد، از نظر من اضمحلال آن نزدیک است. اما جایی که قانون بر پیشوایان حکومت می کند و جایی که پیشوایان سرسپرده قانون اند، راه نجات آن جاست که من می کوشم به آن برسم و با آن به نعمت هایی که خدایان به مدینه ها اعطا کرده اند، دست یابم» (15) .

این سیر کوتاه در عین حال خصلت بغرنج مفهوم دولت حقوقی را با معنی های مختلف نشان می دهد. کشمکش های «تئوریک» و سیاسی که حتی در مفهوم  Rechtsstaat سنتِ حقوق عمومی آلمان وجود دارد، در مقایسه با مول، اشتال و گنایست که دریافت مشترک ندارند، وجه مشترک کمتری دارند (16).

3- به تازگی تأکید شده است که «مفهوم دولت حقوقی به طور جدی در دهه 70 قرن 20 تغییر کرده است»(17). یک گریز کوتاه دیگر، این بار بر پایه دکترین قانون اساسی کلاسیک فرانسه، باید مارا به تفاوت این داوری هدایت کند . در واقع،خلاف یک تفسیر بالنسبه رایج ،مفهوم مادی دولت حقوقی بیش از آن چه به آن اشاره شد، در سنت حقوقی فرانسه حضور دارد. طبق یک تز بسیار مستند(18)، این مفهوم از 1911 نزد لئون دوگی پدیدار شد. او حتی در آغاز قرن، درک ( مفهوم) محدودیت دولت به وسیله حقوق را با این عبارت بیان کرده بود: «دولت مانند افراد تابع قاعده حقوقی است. اراده حکومت ها اراده ای حقوقی نیست که بتواند به اجبار خود را تحمیل کند. اما هنگامی که این اراده بروز می کند، در حدودی است که قاعده حقوقی آن را مجاز میداند» و این به عقیده دوگی به عناصر درونی ساختار اجتماعی مربوط می گردد(19). شاید بتوان این اندیشه ها در باره Rechtsstaat  را به هم نزدیک کرد، مگر احتجاج کنیم که آده مار اسماین Adhe’mar Esmein  استاد بزرگ دیگر حقوق اساسی فرانسه که در این زمینه با دوگی به جدل قلمی پرداخت از «انتزاع های ژرمنی که به دشواری در مغز فرانسوی ها رسوخ می کنند»(20) سخن می گوید.

بدون شک اسماین در باره این موضوع اشتباه می کند. اگر نتیجه گیری هایی را که ماری ژوئل ردور Marie Joelle Redor  در باره دکترین حقوقی فرانسه در فاصله 1915-1875 به شرح آن پرداخت، پی کاوی کنیم، میبینیم که دولت حقوقی به مفهوم مادی که در دکترین سیاسی نوین جمهوری سوم جانشین «استوره دولت قانونی »شد، به خود واگذاشته می شود «چون که از این پس قادر به توجیه حفظ سازمان دهی سیاسی لیبرالی نبود».

بر این اساس می توان درک کرد که چرا دوگی همه موضوع مهم رساله اش را وقف این مفهوم کرده است. دولت حقوقی در این رساله به عنوان دولتی تعریف شده «که تابع قاعده حقوقی بر تر از اوست. دولت نه این حقوق را وضع می کند و نه می تواند آن را نقض نماید». همچنین دوگی می نویسد که «باید با جدیت و قوت تأکید کرد که دولت در همه نمود هایش به وسیله حقوقی بر تر از او محدود می شود». این «محدودیت دولت به وسیله حقوق» تا آن اندازه جنبه مرکزی دارد که به عقیده دوگی هر پایه ای که دکترین های مختلف حقوقی به حقوق می دهند، همواره باید این را مشخص کرد که چه چیز هایی وجود دارد که دولت نمی تواند آن را انجام دهد (21) .

دوگی این مفهوم را به سیستم اعلامیه های حقوقی ربط می دهد که «یک مجلس منعقد در شرایط استثنایی برخی اصول عالیتر حقوقی را تدوین و به دولت، قوه قانونگذاری عادی و حتی قوه قانونگذاری موسسان دیکته می کند، و هر قانون و هر ارگان منبعث از آن باید بر طبق این اصول عمل کند. اگر او یکی از اصول یاد شده را نقض کند، مغایر با حقوق است و به طور منطقی هیچ اطاعتی از آن واجب نیست». رئیس دانشکده حقوق بُردو-(دوگی) –این اندیشه را این گونه تصریح می کند: «قانونگذار نمی تواند هیچ قانونی را بگذراند که به مالکیت فردی…(که) اعلامیه حقوق بشر آن را در شمار حقوق طبیعی قرار داده، آسیب برساند». به علاوه، دوگی در زمان جمهوری سوم برتری اعلامیه حقوق بشر 1789در زمینه قانون مثبت را می ستود و به نفع اختیار دادگاه ها برای ارزیابی مطابقت قوانین با قانون اساسی ابراز عقیده کرد. به نوشته او دادگاه ها «باید بتوانند کاربرد قوانینی را که البته مغایر با اصل عالیتر حقوقی نا نوشته است و خود آگاه جمعی آن را قویاًبه عنوان چیزی که به دولت دیکته می شود، می نگرد، ولو این که شامل نقض قاعده ای از قانون اساسی نباشد» (22) رد کنند.

مفهوم «دولت حقوقی» نزد حقوق دان بزرگ دیگر فرانسوی و منتقد مهم اندیشه های دوگی، ریموند کارره مالبرگ هم دیده می شود او به عنوان نویسنده «قانون، بیان اراده عمومی» دولت حقوقی را این گونه تعریف می کند: «دولتی که در روابط خود با اتباعش و برای تضمین وضعیت حقوقی فرد، خود از یک نظام حقوقی تبعیت می کند، بدین خاطر است که اقدام خود را در برابر آن ها در پیوند با قاعده هایی می داند که برخی از آن ها حقوق مختص شهروندان را مشخص می کنند و برخی دیگر از پیش داده ها و وسایلی را معین می کنند که می تواند به منظور تحقق هدف های دولتی به کار گرفته شود».

از این رو، به عقیده این حقوقدان فرانسوی ،دولت حقوقی برخلاف دولت پلیسی «به محدود کردن قدرت دولت از راه تابع کردن آن به نظم حقوقی گرایش دارد». از نظر کارره مالبرگ مفهوم «سیستم محدودیت نه فقط مقام های اداری، بلکه همچنین هیئت قانونگذاری را در بر می گیرد». علی رغم برخی ملاحظه های تقریباً مبهم، برای این استاد فرانسوی اختلاف اساسی دولت حقوقی با دولت قانونی Etat L’egal  این است که دولت حقوقی Etat de droit  تنها «برای تضمین حمایت از حقوق یا وضعیت فردی شان» (23) تلاش به عمل می آورد. بنا بر این، او بر خلاف دوگی که معتقد بود قانونی که «اصول حقوقی مدون اعلامیه های 1789را نقض کند» مخالف قانون اساسی است، بر این عقیده است که سیستم فرانسوی جمهوری سوم «قانون گذار را به رعایت حقوق فردی که باید به طور مطلق به آن تحمیل گردد، ملزم نمیکند».

البته، شاید جالب ترین نمونه قابل یادآوری در خصوص سنجش نوآوری کمی منعکس در تئوری های کنونی دولت حقوقی در فرانسه، نمونه تحلیل های بوریس میرکین گتسویچ حقوقدان روسی تبار مهم فرانسه در آغاز دهه 30 باشد. مخصوصاًبررسی او در باره گرایش های حقوق اساسی اروپا اهمیت دارد. میرکین گتسویچ عقلانی کردن قدرت را با دولت حقوقی (که به عقیده او مترادف با ایده آل دموکراتیک است) یکی می داند. او حتی جلوتر می رود و این طور ارزیابی می کند که «نظام دموکراتیک …شکل سیاسی دولت حقوقی است». این نویسنده میان «دولت حقوقی» و «دولت دیکتاتوری» در مقیاسی که در اولی «سراسر حیات دولت از حقوق سرشته شده» تمایز قایل است. مفهوم دولت حقوقی «دقیقا مبتنی بر تضمین کاملترین حقوق فرد است». میر کین تأیید می کند که در این عقلانی شدن قدرت که دولت حقوقی را در بر می گیرد، حقوق جانشین سیاست می شود (24) .

اگر این یادآوری ها برای روشن کردن اهمیت زیادی که مفهوم دولت حقوقی در دکترین فرانسوی حقوق عمومی دارد، کافی باشند، شاید اکنون تحلیل و بر رسی انتقادهای این دریافت جالب به نظر آید. برای این کار از کلسن Kelsen  یکی از حقوق دانان آوازه مند قرن بیستم مدد می گیریم.

4- یاری جستن از اندیشه های هانس کلسن برای انتقاد از این مفهوم شاید ابتدا متناقض به نظر آید. چون اغلب او را به عنوان هوادار دولت حقوقی به مفهوم مادی و گاه حتی به عنوان یکی از «نویسندگان عمده» آن میشناسند(25).

با این همه، در مسئله دادن عنوان مؤلف عمده به او ابهام معینی وجود دارد. او به منطبق کردن مفهوم دولت حقوقی به عنوان محدودیت قدرت با تئوری ساخت نظام حقوقی درجه ای (Stufenbaulehre)  گرایش دارد که در واقع، رجوع دادن او به یک اصل درونی است که اشعار می دارد: «حقوق به تنظیم خلاقیت خاص خود می پردازد… قانون اساسی، قانون، مقررات، پیمان اداری و قضاوت تنها مرحله های نمونه وار شکل بندی اراده جمعی در دولت مدرن هستند»؛ و این به هیچ وجه بدین معنا نیست که دولت حقوقی با حقوق خود به خود محدد می شود»(26).

سر چشمه دیگر ابهام این است که کلسن «بنیان گذار» نظام قضایی قانون اساسی بر پایه دادگاه های ویژه است که امروز با «تحقق» دولت حقوقی در رابطه تنگاتنگ قرار گرفته اند؛ تا آن درجه که این دادگاه ها [دادگاه های قانون اساسی] عالی ترین درجه آن محسوب می شوند(27). با این همه از نظر کلسن کنترل مطابق بودن قوانین با قانون اساسی حمایت از قانون اساسی استنباط نمی شود، بلکه «رکنی از سیستم معیارهای فنی است که هدف آن تضمین اجرای منظم وسایل دولتی» است. از این رو، به عقیده این حقوقدان اطریشی، محدودیت قانون گذار به وسیله «دیگر قاعده ها ،مانند قاعده های حقوقی و هر نوع قاعده های «فوق مثبت» باید یک چیز به کلی مردود شناخته شود. گاه تأکید می کنند که فراتر از قانون اساسی هر دولت قاعده های معین حقوق طبیعی وجود دارد که مقام های دولتی مأمور اجرای حقوق باید آن را رعایت کنند. البته، مسئله عبارت از اصولی است که در قاعده های حقوق مثبت بیان نشده اند، اما چون مبتنی بر عدالت اند، باید وجود داشته باشند …مسئله تنها عبارت از اصول مسلمی است که از لحاظ حقوقی اجباری نیستند؛ و در واقع منافع گروه های معینی را بیان می کنند»(28) .

در عوض، نزد کلسن انتقادی بنیادی از تصور دولت حقوقی به عنوان چیزی مترادف با ضامن آزادی فردی و رعایت حقوق بشر دیده می شود. از نظر این حقوقدان اطریشی در سطح اسلوب شناسی، تفکیک دولت حقوقی (به حقوق و دولت .مترجم) بر تثنیه انسان شناختی موضوع تئوری حقوقی دلالت دارد؛ زیرا حقوق و دولت یک نظام لازم و ملزوم اند. این تثنیه معرفت شناسانه وظیفه ایدئولوژیک را انجام می دهد، از این رو، او  مدعی است که دولت پس از به وجود آمدن حقوق خود را تابع آن می کند و این بر خود محدود شدن آن دلالت دارد. به عقیده کلسن بدین ترتیب، این ایدئولوژی تلاش می کند برخی دولت ها را به عنوان این که متکی بر حقوقی هستند که برتر یا خارج از آن هاست توجیه کند.

از این رو، کلسن فکر میکند که تصور «دولت حقوقی» به عنوان چیزی مترادف با رعایت حقوق فردی یا کنترل مشروعیت پیمان های دولتی یا سیستم دموکراتیک یک «پیشداوری حقوق طبیعی گرایانه» است که تئوری حقوقی سنتی آن رابرای نفی خصلت «حقوقی» نظم های حقوقی که دلواپس صدمه نزدن به مضمون های معین هستند و بدین ترتیب اختیار قانونگذاری دولت ها را محدود می کنند، به کار می برد. از نظر کلسن این پذیرفتنی نیست، دولت مانند شاه میداس است. و لذا می تواند همه مضمون ها و هدف ها در حقوق را تغییر دهد. از این رو ست که کلسن می نویسد «هر حقوقی حقوق دولت است، زیرا هر دولت یک دولت حقوقی است»، حتی پلیسی ترین دولت (30) .

این حقوقدان اطریشی حتی پس از تماس با دنیای انگلوساکسن و مفهوم حکومت قانون Rule of Law  آن از اندیشه ای انتقاد می کند که طبق آن «دولت حقوقی» دولتی است که از حیث تاریخی حقوقی برای واداشتن خود به رعایت آن ایجاد می کند. هر چند او در دومین انتشار «نظریه ناب حقوقی» Reine Rechtslehre  اعتراف می کند که مفهوم دولت حقوقی در واقعیت ها برای «نشان دادن نوعی دولت ویژه که مسئول در برابر اصول دموکراسی و امنیت قضایی است» به کار می رود، ولی باز تأیید می کند که اصطلاح «دولت حقوقی» چیز «حشو»ی است (31) .

با این همه، کلسن در انتقاد ساده اسلوب شناسانه محدود نمانده و آشکارا به انتقادش از مفهوم مادی دولت معنی «ترقیخواهانه» داده است: یعنی تئوری ای که حقوق را محصول اراده انسان ها دانسته و هر مضمون مقدس، ابدی و تغییر ناپذیر در آن را نفی می کند، دولت را به مثابه یک فن (تکنیک) ساده و سلاح نیرومندی به نفع حکومت شوندگان می انگارد. به علاوه، دریافت کلسن از «دولت حقوقی» بنا به تفسیری که از آن به دست داده، این تصریح را ممکن میسازد که  هر مضمونی که مطلوب نمایندگان مردم در یک دموکراسی واقع گردد، می تواند «حق» باشد، بی آن که یک نظم بر تر معیار آفرین احتمالی محدودیتی برای آن بیافریند.

کلسن مخصوصاًاز پیوستگی میان  Rule of Law  و سر مایه داری که به عقیده فردریش هایک امری اساسی است، انتقاد می کند. به عقیده هایک دولت حقوقی (Rule of Law)  که همواره محدودیت صلاحیت قانونگذار را ایجاب می کند، «هنگامی معنی خود را به کلی از دست می دهد که دولت کنترل تمامی زندگی اقتصادی را قبضه کند». برعکس به عقیده کلسن اصل Rule of Law  به محدودیت قدرت قانون گذاری و در نتیجه درجه ای که بنا بر آن رفتار بر پایه قاعده ها مشخص می شود، نمی انجامد. «اصل Rule of Law می تواند مسلط گردد. در صورتی که سراسر زندگی افراد به وسیله قاعده های عام حقوقی که به طور کاملاً مشروح رفتار هایش را در ارتباط با دیگران مشخص می کند و در نتیجه آزادی عمل آن را محدود می کند، تنظیم گردد». به عقیده کلسن این اصل در آن چه که به کاربرد قانون مربوط است و باید مطابق با هدف ایجاد آن باشد، نه به افراد، بلکه به حکومت ها باز می گردد. به عقیده این حقوقدان اطریشی طبیعت استبدادی یک دولت خود کامه خصلت نظم حقوقی اش را از بین نمی برد.

انتقاد کلسن از دولت حقوقی همه توان وصف کننده این مفهوم را به منزله ضامن آزادی زایل می کند. در این معنا می توان با نوربرتو بوبیو همداستان شد که کلسن به مفهومی که ما را به آن مشغول می دارد، معنی Debolessimo  داده است (32). البته، فراسوی محدودیت های ذاتی آن (33)، این انتقاد علاقه به خراب کردن مفهوم دولت حقوقی را نشان می دهد که همچون دستگاه «حقوقی» که می توان سدی در برابر نقض حقوق انسان باشد، درک شود.

انحصار قدرت قانونی فیزیکی که وبر در وصف دولت های مدرن از آن سخن می گوید، تنها از افراد در برابر «نزاع های خصوصی» حمایت می کند، ولی به هیچوجه میان قانون و قهر تقابل ایجاد نمی کند. به عقیده این جامعه شناس بزرگ آلمان «نظم دولت حقوقی Rechtsstaatsordnung) ) بیانگر عینیت بخشیدن قهر سیاسی داخلی است»(34). در این معنی می توان ملاحظه کرد که قانون در مقیاسی که اِعمال قدرت در دولت های مدرن را سازمان می دهد، همچون «ضابطه سازمان یافته قهر (violence) عمومی» (35)، رخ می نماید.

این امر نشان می دهد که چرا نازیسم توانسته است خود را یک «دولت حقوقی» اعلام دارد. اوتو کوئلروتر Otto Koellreuter که پیش از اشمیت به عنوان تئوری پرداز حقوقی شناخته شده که به شرح پایه های توده ای Volklich  ایدئولوژی حقوق نازی می پردازد، از دولت حقوقی ناسیونال سوسیالیست آلمان سخن گفته است (36). به عقیده او، که یک سال پیش از به قدرت رسیدن نازیسم دولت حقوقی ملی Nationaler Rechtsstaat را تئوریزه کرده بود، قدرت بدون حقوق خود کامه می شود. از این رو، او دولت حقوقی ناسیونال سوسیالیست را چونان دولتی می نگریست که عدالت و ضرورت سیاسی را آشتی می دهد. اگر دریافت او آشکارا خلاف اندیشه های حقوق اساسی اصالت فرد «دولت حقوقی لیبرالی» است، هنوز بیشتر مغایر با دریافت «یهودی» کلسن است. کوئلروتر دریافت خود را بر حقوق طبیعی اشتراک مردم (Volksgemeinschaft)  استوار کرده است. برای او دولت «شکل زندگی سیاسی مردم است»، نه یک دستگاه ساده فنی (تکنیکی).

البته، مدافعان کنونی مفهوم دولت حقوقی، به ویژه در فرانسه آشکارا اندیشه های کلسن رارد می کنند. بنا بر این، نقطه مشترک این مفهوم سازی ها هماناتوسل به حقوق طبیعی برای پی ریزی مفهوم دولت حقوقی است. روی این اصل، آن ها می توانند به طور مشروع جریانی را به یاری بطلبند که دولت حقوقی را به مفهوم مادی درک می کند و در این خصوص مخصوصاً به لاک متوسل می شوند.

در این صورت می توان به نشان دادن دگرگونی های درک مفهوم دولت حقوقی در طول تاریخ بسنده کرد. بنابر این، مفهوم هایی که یک تئوری به کار می برد، هرگز مدیون تصادف نیستند. بر عکس و بخصوص در موضوعی که ما را مشغول می دارد، این فراخوان ها به حقوق طبیعی «وظیفه ای نظری» را پیش می کشد که نباید از آن غافل بود .

از این رو، لورن کوهن تانوگی(Lauren Cohen Tanugui) ورای «کشمکشی» که او را در توجیه چپ فرانسه در به خود اختصاص دادن مفهوم دولت حقوقی در برابر باررت کریگل قرار می دهد، مانند او به کمتر از این نمی اندیشد که «دولت مدرن با سیستم حقوقی از پیش موجود که مبتنی بر حقوق طبیعی است، خودرا تکمیل می کند». از این روست که او مفهوم دولت حقوقی به معنی «پیروزی قانون مثبت بر حقوق طبیعی، نظم عمومی بر آزادی فردی، وظیفه های شهروندان بر حقوق بشر، دولت بر جامعه »را رد می کند. به نظر می رسد که کوهن تانوگی به این نکته وقوف دارد که باررت کریگل در استدلال های اش از مفهوم دولت حقوقی مطلوب حقوق دانان و دکترین های سلطنتی که با پیدایش دولت ها- ملت ها مطابقت دارد، به مفهوم دیگر دولت حقوقی که آن را بدون میانجی های زیاد همچون حامی حقوق بشر درک می کند، منتقل می گردد . همچنین او به روشنی تفاوت میان Rechtsstaat ومفهوم Rule of Law را «که مخصوصاً مقوله دولت را شامل نمی شود» تمیز می دهد. اما تمیز روشن تر او هنگامی است که تحکیم نهاد های حقوقی را به عنوان «نتیجه قهری باز سازی اقتصاد بازار و به عنوان شرط کاهش واقعی وزن دولت در جامعه فرانسه»(37) مطرح می سازد. پس یک دولت حقوقی «واقعی» دولتی است که بین سیستم اقتصادی سرمایه داری و قاعده های خنثی و صریح رابطه بر قرار می کند (38). می توان خصلت ایدئولوژیک این فرا خوان هابه حقوق طبیعی را برای پی ریزی دولت حقوقی هنگامی آشکار کرد که لورن کوهن تانوگی «مسئله اجتماعی» قدیمی و دقیقاً «مسئله حقوق کار» را ذکر می کند که به عقیده او «به نقصان زبان حقوقی خاتمه می دهد» (39) .

اما شاید بهتر باشد که به هایک HaYek  رجوع کرد، زیرا او به ساختن تئوری ای دست یازید که در آن کوهن تانوگی به تحلیل ها و فرمول هایی راه یافت که در وضعیت سیاسی فرانسه به کار برده شود. در واقع هایک نخستین کسی است که به Lawyers› Law متوسل شد. حقوقی که نزد هایک مسئله است، Nomos  است، یعنی برگردان نظم «خود بخود» بازار به قاعده های حقوقی که از شکل های الزام آور سازمان دهی «ارادی»(40) یا (Taxis=نظم ساختگی) متمایزاست. اگر این دریافت برای بر قراری دادگاه های قانون اساسی اهمیت اساسی قایل است، به خاطر این است که به عقیده هایک رسالت قاضی «تنها درون یک نظم خود بخود و مجرد آن طور که بازار آن را ایجاد می کند، معنی دارد».

می توان در باره دریافت هایک از حقوق طبیعی کالایی در مقیاسی که بازار به عنوان یک نظم برتر که حقوق را بنا می نهد و سپس به وسیله Lawyers   مشخص می شود، سخن گفت. در واقع، به عقیده هایک «حقوق، آزادی و مالکیت تثلیثی جدایی ناپذیرند» و قانون همواره به عنوان عنصر «جدا نشدنی از مالکیت خصوصی» و در عین حال به عنوان «شرط ناگزیر آزادی فردی» نگریسته شده است. از این رو، او به شدت به تئوری کلسن که «به هر نظم مقام نظم حقوقی» اعطا می کند، می تازد. مفهومی که به عقیده هایک باید به خاطر تأمین آزادی فردی به نظم سنجیده معین اختصاص داده شود و جبراً محدودیت معین شغل را ایجاب می کند (41) .

این مخالفت بنیادی با آن چه هایک آن را «اصالت سازندگی Constructivisme» می نامد، اندیشه ای که اراده انسان ها نظم اشیا را تنظیم (و قوانین) را ایجاد می کند، قبلاًنزد جان لاک موجود بود و چنان که قبلاًنشان دادیم، مرجع پایه گذار در دریافت مادی دولت حقوقی را تشکیل می دهد. برای او «هیچ حکمی وجود ندارد که خوب و معتبر باشد»، چونکه مغایر با قاعده های جاوید قانون طبیعی است .

در واقع به عقیده لاک، قانون گذاری باید به وسیله قوانین طبیعی که اساس آن حفظ مالکیت هاست، محدود شود. البته، حق داریم از خود بپرسیم که آیا از نظر فیلسوف انگلیسی پایه های حقوق طبیعت گرایانه حمایت از حقوق بشر و رعایت آن را تضمین می کنند؟ زیرا از آن جا که لاک آزادی، زندگی و ثروت های افراد را در «مالکیت» میداند، به نظر می رسد که حمایت از مالکیت ثروت ها در نهایت بر دیگر حقوق بر تری دارد. در این صورت، هدف دولت حمایت از «مالکیت اشیا» خواهد بود. از این رو، به درستی خودکامگی دولت ها در عدم رعایت مالکیت ثروت ها بیشتر به عدم حمایت از زندگی می انجامد. همان طور که کلسن خاطر نشان ساخت، این امر به وضوح در بند 139 فصل 11 نمایان می شود: به عقیده لاک حتی هنگامی که سلامت یک دولت ایجاب کند که قدرت مطلق اش را بر زندگی افراد اِعمال کند، باز مقام ها نمی توانند ثروت های خاص آن ها را تصرف کنند و اگر در یک وضعیت استثنایی یک گروهبان سربازی را به جوخه مرگ بفرستد، حق ندارد پشیزی از پولش را از او بگیرد (42) .

به علاوه، همان طور که ژرژ ژلینک Georg Jellinck  یکی از تئوری پردازان «خود محدودیت دولت»تصریح کرده، لاک در نظر نمی گیرد که این حق زندگی برای شمول بندگان بسط یابد. این چنین است که در the fundamental Constitutions of carolina ، متنی که در آن موضوع های مربوط به لاک در باره مدارا و محدودیت قدرت قانون گذار وجود دارد، فیلسوف انگلیسی در موضوع c x ثابت می کند که «هر شهروند آزاد کارولین قدرت و آمریت نا محدودی بر بندگان سیاه اعمال می کند» (43) . بردگانی که لاک آن ها را به عنوان کالایی که از آفریقا به دست می آیند در کنار طلا و عاج قرار میدهد(44) .

پس نباید از این در شگفت بود که منتقدین «فرمالیسم» دوباره سر بر می آورند. کارل اشمیت که آشکارا اندیشه های کلسن را رد می کند، معتقد است که مفهوم قانون باید در رابطه با اصول دولت حقوقی و آزادی بورژوایی«کیفیت های معین» داشته باشد. به عقیده نویسنده (نظریه قانون اساسی Verfassungslehre)، «اگر هر چیز بدون وجه تمایز قانون است، پس هر آن چه یک فرد یا یک مجلس حکم یا تجویز می کند، قانون است و در این صورت هر سلطنت مطلقه یک دولت حقوقی است؛ زیرا آن جا نیز «قانون» یعنی اراده شاه فرمان رواست» (45).

کاملاًمشهود است که این مفهوم دولت حقوقی به چه چیز می انجامد. چون از پشتوانه لازم برای حمایت از حقوق بشر بی بهره است، به عقیده بسیاری از نویسندگان که از این مفهوم استفاده میکنند، به علت در بر داشتن عنصر محدودیت قدرت دموکراتیک مردم، زیر فشار نظام برتر که چیزی جز نظام مالکیت کالایی نیست، «بی تحرک» می ماند. البته، به بیان درست، حتی این توانایی ایدئولوژیک نمی تواند یک چیز جدید تلقی شود. همان طور که ردور Redor  یاد آوری می کند، قبلاًدر فرانسه دهه 20مفهوم دولت حقوقی «که خودرا در دکترین سیاسی نویسی به عنوان یک دریافت منحصراًحقوقی قدرت نشان می دهد، کمتر مستلزم انتخاب مشخص سیاسی است: […] چون مبارزه علیه حاکمیت پارلمانی، تقویت قدرت قاضی و فن سالاران، حفاضت دولت و جامعه از روابط جمع گرایی،  نیست […] دولت حقوقی این داده های جدید در قلمرو حقوقی را بیان می کند و دفاع از نظام را در برابر «دموکراسی مفرط» سازمان می دهد» (46) .

5- در این قسمت کوشش می شود، تحلیل کوتاه به دست داده شده در دو نتیجه گیری خلاصه شود:

نخستین نتیجه گیری به تاریخ اندیشه ها در فرانسه مربوط است. نمیتوان استفاده از مفهوم دولت حقوقی را به عنوان یک چیز بدیع نگریست. در نهایت، مسئله عبارت از بسط دوباره مفهوم –ساده شده تر با توجه به تاریخ و بغرنجی آن – در شرایط جدید سیاسی است.

نتیجه گیری دوم در ارتباط با اهمیت مفهوم است. این مفهوم وظیفه تضمین رعایت حقوق بشر را درست انجام نمی دهد. در این مفهوم، حدود قدرت دولت نباید به مثابه حقوق «خارج» از دولت بنا بر فراخوان ها به حقوق برتر یا حقوق بشر (آن طور که دکترین های مختلف حقوق طبیعی تئوریزه می کنند)، فهمیده شود؛ بلکه باید بر اساس دریافت عقلانی قدرت درک گردد. از این رو، (این سدها) نتیجه مبارزه های سیاسی حکومت شوندگان در پهنه استراتژیک («فضای خصوصی») است که به وسیله خود دولت مدرن که نماینده تراکم تناسب نیروهاست، ایجاد می شود (47). همچنین وجود دادگاه های قانون اساسی برای ایجاد مانع در برابر «قدرت»، در مقیاسی که دولت حقوقی می تواند همواره قانون اش را تغییر دهد، نیست (48).

پس اگر اولین نتیجه گیری تنها حدود تئوریک بحث کنونی پیرامون برخی ضعف های تاریخی –مفهومی را آن طور که اصلی اند، نشان می دهند، نتیجه گیری دوم به خوبی نشان می دهد که چگونه از دیر باز برخی مفهوم ها برای توجیه ایدئولوژی لیبرالیسم به کار می رود.

ویرایش جدید : تابستان 1388

پی نوشت ها :

1- بنگرید به بلاندین باررت کریگل، دولت و بردگان ،پاریس، پیوّ- 1989 (چاپ اول1989) ص30 و بعد. باررت کریگل که عنوان «اعلام کننده باز گشت دولت حقوقی»را به خود نسبت میدهد . در گفتگویی که در لوموند 16 ژوئن 1992 منتشر شد، اظهار کرد که دولت حقوقی در اثر مورد اشاره نوعی دولت است که در فاصله قرن 17 و 18 در اروپا پدیدار شد .

2- Cf. Blandine BARRET – KRIEGEL, L’État et la démocratie (Rapport à François Mitterand, Président de la République Française), Paris, Documentation française, 1986, p. 27. Voir aussi le volume collectif L’État de droit, Paris, P.U.F, 1987 publié dans le cadre des travaux de cette mission, confiée par François Mitterand à Barret-Kriegel.

3- Lorenz von STEIN, Verwaltungslehre , t .1, p. 297

4- اصطلاح قبلاًدر 1813نزد کارل تئودور ولکر نمودار شد. در مقاله نوشته شده در جریان همکاری تنگاتنگ با رژیم نازی که دقیقاً عنوان «Der Rechtsstaat»را دارد، کارل اشمیت از آدام مولر فیلسوف به ثبت رسیده در نهضت رمانتیک و رجل سیاسی محافظه کار که اولین بار از این مفهوم استفاده کرد ،صحبت میکند. هم چنین بنگرید به:

Ernest-Wolfgang BÔCKENFÔRDE, «Rechtsstaat» dans Historisches Wôrterbuch der Deutschen Philosophie (sous la direction de J. RITTER et K. GRÛNDER, 1992, p. 332).

5- Cf. Notamment Robert von MOHL, Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsàtzen des Rechtsstaates (1832), Tubingen, 3e. éd., 1866,1.1, p. 4 et sq., et p. 324.

6- Notamment dans les articles Grundgesetz, Grundvertrag, et Verfassung. Cf. Fernando GARZONI, Die Rechtsstaatsidee im schweizeirischen Staatsdenken des 19. Jahrhunderts, Thèse, Zurich, 1952.

7- Cf. Albert DICEY, Introduction to the Study ofthe Law ofthe Constitution (1885), onders, MacMillian, 9e éd., 1950 p. 188 et sq. Dicey distingue nettement la rule oflaw, rincipe qu il considère comme spécifiquement anglais du régime français du droit

administratif (fondé sur la Prééminence de f Etat et la séparation des pouvoirs).

8- Cf. Friedrich-J. STAHL, Philosophie des Rechtes (1859), Tubingen et Leipzig, J. C. Mohr, vol ,II,p. 137.

9- Bien souligné par Adolf MERKRL dans «Idée und Gestalt des Rechtsstaates», in Restschrift fur Hans Kelsen zum 90. Geburtstag, Vienne, Deuticke, 1971, p. 135. Conformes aussi les remarques de Nicola MATEUCCI, pour qui le concept cf «État de droit» n est qù «un mode cf exercer la force». (Article «Costituzionalismo», in BOBBIO, N. MATEUCCI, G. PASQUINO (éd.), Dizionario di Politica, Turin, UTET, 1981, 275).

10- Voir Franz NEUMANN, The Démocratie and the Autoritarian State (1957), trad. Spagnole, Buenos Aires, 1968, p. 162.

11- Cf. Otto BÀHR, Der Rechtsstaat, Cassel, 1864; spécialement les § 25 et sq.

12- Cf. Rudolf GNEIST, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland (1872), 2e éd., Berlin, Springer, 1879.

13- Cf. Otto MAYER, Le droit administratif allemand, trad. Franc,, de fauteur, Paris, Giard et Briére, 1903, vol. I, p. 77 et sq.

14- Voir KANT, Théorie et Pratique, Paris, Hatier, 1990, p. 48.

15- Cf. Les Lois, 715 d. L’expression «gouvernement des lois», qui se trouve dans certaines des premières constitutions américaines, est forgée par James Harrington au XVlIe siècle («the empire oflaws, and not ofmen»), qui se réclamait a son tour cf Aristote.

16- Contrairement a ce que croit Barrêt-Kriegel, qui les classe toujours sous la même idée dans son article «État de droit» du Dictionnaire de Droit Constitutionnel, Olivier DUHAMEL, et Yves MENY (éd.), Paris, PUF, 1992.

17- B ARRET – KRIEGEL, article cité.

18- Voir Marie-joëlle REDOR, De l’État légal a l’État de droit: l’évolution des conceptions de la doctrine publiciste française, Paris, Economica, 1992. Cf. aussi Jacques CHEVALLIER, L État de droit, Paris, Montscherestin, 1993, p. 22 et sq.

19- Cf. L .Duguit . L Etat, le droit objectif et la loi positive (1901-1903), Paris, Fontemoing, tome I, p. 259, Le doyen de Bordeaux soutient aussi que le droit «est la limite de la force» (ibidem, p. 15).

20- Cf. A. ESMEIN, Précis de droit constitutionnel français et étranger, Paris, Sirey, 1927 (7eéd)t.I,p. 55.

21- بنگرید به لئون دوگی،رساله حقوق اساسی،پاریس، دو بوکار، 1930 ج سوم، ص 589 وانگهی، دوگی یاد آور می شود که تئوری مسئولیت مشترک وی مطابق با مفهوم فردگرایانه (لیبرالی)در رابطه با محدودیت منفی قدرت های دولت است.

22- Cf. DUGUIT, op. cit., p. 599.

23- Cf. Contribution a la théorie générale de l’Etat, Paris, 1922, Sirey 1.1, p. 489, 492 (reproduit znfac similé par les éditions du (CNRS).

24- Cf. Boris MIRKINE – GUETZÉVITCH, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, Paris, Giard, 1931, p. 78, 169.

25- Voir, parmi, d’autres, f article de Walter LEISNER, au demeurant intéressant, «L’État de droit – une contradiction?», in Mélanges Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975. Même J. CHEVALLIER, qui est pourtant concient de la critique kelsénienne de la notion cf État de droit, considère néanmoins que Kelsen perfectionne la théorie de f État de droit, op. cit., p. 47 sq.

26- کلسن حتی در نوشته های دوره جوانی سال های ده مفهوم مورد بحث را به کار می برد و Rechtsstaat را به عنوان دولت حقوقی ای که همه فعالیت های آن بنا بر نظم حقوقی معین می گردد ،تلقی می کند. و این مفهوم را که طبق آن دولت حقوقی دولتی است که در آن قوه های اجرایی یا جزایی محدود شده یا دولتی است که به دستگاه قضایی تقلیل داده می شود، رد می کند.

27- به عقیده ژان ریورو در مقاله اش «پایان استبداد» (قدرت«ها» شماره 13، 1980ص 5)، روش قضایی شورای قانون اساسی امکان داد «ساخت دولت حقوقی در فرانسه تکمیل گردد».

28- رجوع کنید به هانس کلسن «تضمین حقوقی قانون اساسی (دادگاه قانون اساسی)» «مجله حقوق عمومی» جلد XLV ،1928به ویژه صص198و 239،در مجله آمده است: به یقین این گمان اشتباه است که نظارت قانون اساسی قانون ها آن گونه که بلادین کریگل در مقاله خود «دموکراسی و دولت حقوقی» تصریح کرده «در چارچوب کلسن گرایی اندیشیده نشده است». این مقاله در مجموعه «پارادیگم های دموکراسی» ویژه مجله اکتوئل مارکس 1994 از انتشارات P.U.F  پاریس به چاپ رسیده است .

29-کلسن این جا به دولت شوروی می اندیشد که از جانب بخشی از دکترین حقوقی در سال های پس از انقلاب اکتبر به عنوان یک «غیر دولت» تلقی شده و مثل همیشه نظم تزاری را معتبر نگریسته است. بنگرید به هانس کلسن: 1934. Hans Kelsen  Reine Rechtslehre Leipzig et Vienne Deuticke  چنان که میر کین گوتسویچ معتقد است که نظم حقوقی شوروی «حقوق عینی» نیست و «به محض این که محدودیت قدرت به وسیله حقوق را به عنوان اصل بپذیریم، دیگر دولت شوروی وجود ندارد. رجوع کنید به تئوری عمومی دولت شوروی پاریس، ژیارد 1928 ،ص 95.

30- Cf. Hans KELSEN, «Gott und Staat» (1923), maintenant in Aufsâtze zur Ideologiekritik, Berlin, Luchterhand, 1964, p. 55; voir aussi Allgemeine Staatslehre, Berlin, Springer, 1925, p. 335.

31- Hans KELSEN, Théorie pure du droit (1960), 2e éd. (modifiée), Paris, Dalloz, 1962, p. 411. Michel TROPER reprend la conclusion méthodologique des analyses de Kelsen dans son article «Le concept cf État de Droit», Droits, 15, 1992.

32- cf . Norberto BOBBIO ,»Liberalismo  e democrazia» , in  II  pensiero politico contemporaneo( sous la direction de G,BRAVO et s .Rota GHIBAUDI), vol . 1, Milan , Franco Angeli ,1985 ,P.30 .

به عقیده بوبیو مفهوم دولت حقوقی در معنی «قوی» آن خاص دکترین سیاسی لیبرالی است .

33- پیش فرض های شناخت شناسانه دریافت کلسن در طرح پی افکندن«علم دولت بدون دولت» ترکیب شده اند . طبق آن هر اندیشه مربوط به ذات در اندیشه مربوط به کار کرد حل می گردد و از تقسیم دوگانه انسان واره موضوع می پرهیزد. پس از آن جا که ایده آل هر علم یگانگی موضوع اش است، دولت نمی تواند بنا بر علم حقوق به عنوان موضوع متفاوت با حقوق شناخته شود .در این معنی، به عقیده کلسن این یگانگی مستقل از هر پایه تاریخی است و تئوری آن مدعی معتبر بودن برای هر زمان و مکان است. از این رو، مرکل می تواند در چشم انداز کم یا بیش کلسنی از دولت حقوقی در یونان باستان صحبت کند (همان جا ص 129).

34-cf. Max WEBER ,Economie et Société ,trad . Franc partielle, paris, plon , t . I, p.603 sq .

35- Cf. Nicos POULANTZAS , L Etat, le pouvoir, le sosialisme (1978) ,paris, puf. p . 84 .

36- Voir notamment son article «Der Nationalsozialistische Rechtsstaat » in Grundlagen, Aufbau  und  Wirtschaftsordnung  des  nationalsozialistischen  Staates, Berlin et Vienne spaeth  & Linde . 1937 , vol ,1 p . 1-12;  cf . aussi son  Grundriss  der Allgemeinen  Staatslehre , Tübingen, Mohr , 1933, p . 106  sq . De

البته هر چند اشمیت می پذیرد که «دولت حقوقی» می تواند دولت نازی را وصف کند ، برای پی نهادن نظری آن مشکل های زیادی  وجود دارد. از این رو، او به یک فر مول مختصر متوسل می شود که گفتگوهای هانس فرانک را برای مشخص کردن درستی آن تفسیر کند: دولت حقوقی ناسیونال سوسیالیست «دولت حقوقی آلمان آدولف هیتلر» است .

37- cf. Laurent  COHEN – TANUGI , La  métamorphose de la  démocratie , paris , odile Jacob , 1989 , p . 120 et 105 .

38- cf. Laurent  COHEN – TANUGI , Le  droit  sans l, Etat , paris , P .U.F ,1985 , p . 77.

39- cf .COHEN –TANUGI , La metamorphose de la démocratie , op .cit , p .70.

40 – Friedrich  HAYEK , Droit , Législation et liberté , 3 volumes , paris , PUF, 1983. voir spécialement . vol. I, p . 113  sq.

41 – HAYEK , op. cit , vol. 2, p. 113 sq.

42 – cf . John  Locke,  Traité  du gouvernement  civil (1690) , trad . Franc ,Paris, Garnier – Flammarion , p . 285 sq .

43 – cf . J. LOKE , costitutions de la  Caroline , publié  en annexe a la traduction francaise  du second  trqité  du gouvernment  civil , paris , Vrin 1967 .

لاک در رساله دوم اش تصور می کند که بردگان جزو جامعه مدنی نیستند . چون که آن ها هیچ ثروت خاص ندارند.

44 –cf .J . LOCKE, » the whole  history of  Navigation» , in the  works of  john  Locke, London, Tegg, 1823 , T. X , p. 414 sq .

45 – cf . Carl  SCHMITT, Théorie de la constitution(1928) , paris , PUF, 1993 , p. 277 .

46 – cf . M. J. REDOR , op ,p .325  sq.

47 – cf . Nicos POULANTZAS , op . cit , p . 76  sq.

48- یک دلیل محدودیت دولت بوسیله حقوق که مسئله بر انگیز باقی مانده بود ، به تازگی زمینه بحث پیرامون قانون مربوط به حقوق پناهنده در فرانسه را که توسط اکثریت مجلس در بهار 1993 به تصویب رسید، فراهم کرد .پس از این که شورای قانون اساسی در 28 اوت 1993 با این ملاحظه که این اختیارها نقض حقوق اساسی در قالب حقوق پناهنده است ، تصمیم منفی در باره مطابقت آن با قانون اساسی را اعلام کرد و راه حل عدم مطابقت قانون با قانون اساسی را تغییر قانون اساسی دانست .

http://www.negaresh.de/didgah/keyvan_Negareshhaie_peramoone.htm